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互联网下半场开幕,“二选一”终结于何时

2019年元旦刚过,各大电商春节促销悄然启动。电商平台“二选一”的老问题又重新回归公众视野。回顾过去几年,电商平台之间因为胁迫商户放弃与其他平台合作而引发的“二选一”风波此起彼伏。以下是部分案例:
·2015年“双十一”期间,京东认为阿里巴巴集团旗下天猫限制其商户参加其他平台促销的要求涉嫌违反《反垄断法》,于是将阿里巴巴举报到了国家工商总局,后者随即委托浙江省工商局展开调查,但至今没有结果;
·2017年6月12日,浙江省金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》,对美团网利用自身优势,阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为处罚52万元;
·2017年“6.18”网购促销活动前后,京东和唯品会再次联合谴责阿里巴巴涉嫌胁迫商户“二选一”;
·2018年,滴滴拓展无锡等地外卖市场,美团、饿了么因胁迫商户“二选一”,涉嫌违反《反垄断法》,而被无锡工商局约谈;
·2019年新年伊始,央视等媒体曝光称,美团提高外卖抽成,有广州餐饮企业因被检测到在东莞的饿了么平台上线,而在美团平台上消失。
经二十年发展,业界一般认为,中国互联网已经进入下半场。与此同时,《电子商务法》在2019年1月1日正式生效。那么,在中国互联网下半场,《电子商务法》究竟是否能够让长期被“丛林法则”笼罩的电商业务实现法治化,让竞争秩序和消费者权益都得到有效保障?对此,笔者认为,能否规制电商平台的“二选一”行为是重要一环,因为这直接关系到领先的电商平台是否继续受到竞争的有效约束。
互联网下半场与《电子商务法》
2019年1月1日生效的《电子商务法》一直被业界认为是中国互联网进入下半场的又一重要标志。
过去二十年里,电子商务在中国是发展最活跃,影响用户最多,对中小企业发展和就业拉动最大的互联网服务。但是,恰恰是这一增长最迅速的经济部门,长期处于粗犷式发展状态,对消费者权益保护不足,同业间恶性竞争频仍,行业监管滞后。因此,《电子商务法》的出台被视为中国互联网经济产业政策发展的分水岭。
《电子商务法》对已经公认的损害消费者利益、扰乱竞争秩序的行为以及相关法律责任的划分做出了规范。它作为行业特殊法,对《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》给予了有益补充。如果这些法规都能够得到全面有效落实,那么互联网企业中以电子商务为主业的平台企业将无法再通过简单粗暴的补贴大战、虚假宣传、容留不合规的入驻商户,甚至默许搭售等措施,在短时间内赢得流量和丰厚的利润。从这个角度来看,除了现有的大型互联网企业外,中国互联网市场将很难在短期内再因循以往的发展路径,靠烧钱、模仿和不正当竞争出现新的、用户数以亿计的大型互联网企业。
但并非是《电子商务法》开启了所谓的“互联网下半场”。实际上,这一概念是在美团与大众点评完成合并后不久,由美团创始人王兴率先在2016年7月提出。
此外,电商企业的用户增速普遍放缓,难以再通过低价可持续地刺激营收增速,是中国互联网进入下半场的两大显著指标。在这样的背景下,2019年以前通过创新、营销、并购得以不断壮大并完成上市融资的阿里巴巴、京东、美团点评、携程、去哪儿网、拼多多、同程艺龙等大型电商平台,显然已经没有很大动力继续烧钱补贴自己的电商主业,而是更渴望公平竞争、法律责任明晰的经商环境。
因此,虽然在《电子商务法》第四次审议前夕,在电商平台对关系消费者生命健康的产品或者服务是否承担连带责任上,中国消费者协会曾罕见地公开提出质疑,但从电商平台企业角度来看,作为一个妥协的艺术品,最终生效的《电子商务法》已经成为各大电商平台愿意接受的“最大公约数”。但这并不意味着电商平台都会无一例外地遵守《电子商务法》的所有规定,尤其是在平台胁迫商户与其达成排他合作的“二选一”问题上。
虽然《电子商务法》第三十五条原则上禁止电商平台经营者利用服务协议、交易规则以及技术等手段,不合理地限制平台内经营者与其他经营者的交易。但究竟什么样的限制措施才构成“不合理”,该法并非直接列举,国家市场监督管理总局也没有同期公布相关合规指南加以说明。而且,即便电商平台被认定违反了这项规定,最多也仅仅是罚款最多二百万元了事,难以对市值往往达到数百亿甚至数千亿美元的平台产生威慑作用 。
京东与阿里巴巴的“二选一”纠缠
2015年底,国家工商总局受理京东举报阿里巴巴集团旗下天猫平台胁迫商户“二选一”的举报。
此时是美团创始人王兴首次提出“互联网下半场”概念的前夕。当时,电商法起草领导小组还没有通过电商法草案,大型电商平台还在为巩固自己的市场地位和用户基数进行最后一轮“肉搏”。交易标的价值较低,但用户访问流量大的服装鞋帽类商户,成为天猫与京东、唯品会争夺的焦点。
由于国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局迟迟没有对该举报立案,并叫停阿里巴巴的相关行为,所以部分左右为难的天猫商户不得不选择放弃在京东平台的业务。相应地,这些逐渐流失的商户也就带走了对他们有产品忠诚度的消费者和相应的交易量。
差不多三年过后,京东每月活跃用户数量增速放缓。到2018年底,京东平台12个月活跃用户数为3.052亿,环比减少3%,仅2018年9月至12月就减少用户800多万(见图1)。虽然2018年9月后京东月活跃用户数量大幅减少可能与京东董事长刘强东涉嫌性丑闻影响女性用户对京东平台的认可有关,但近三年京东年活跃用户的增速持续放缓,天猫对商户的“二选一”要求很难说不是因素之一。

互联网下半场开幕,“二选一”终结于何时

图1.取自华尔街见闻,2018年11月19日发布。
同期,阿里巴巴平台用户数量增速结束了2015年三、四季度持续放缓的趋势,转而实现用户数量增速的持续提升。财报显示,截至2018年9月底,阿里巴巴平台上12个月的年度活跃消费者增加2500万,活跃消费者总量达到6.01亿,接近京东的两倍。(参见图2)

互联网下半场开幕,“二选一”终结于何时

图2.取自“美股成长学园的雪球原创专栏”,2018年5月8日发布。
无疑,阿里巴巴过去两年间活跃用户增长加速,与菜鸟网络引领的物流服务改善、移动互联网普及、农村市场开拓等多方面措施有关系,并不能单纯归因于天猫对入驻商户的“二选一”要求。但显然,这一要求的效应一样无法完全排除。
2017年以前,阿里巴巴平台年活跃用户增速持续放缓,阿里巴巴的市场支配地位尚难以充分做实时,假如接到举报的国家工商总局反垄断执法机构能够及时查处,依据《反垄断法》第四十五条,接受阿里巴巴放弃限制商户与其竞争对手合作的承诺,那么可以顺理成章地不对阿里巴巴做出没收违法所得和上年度销售额1%至10%罚款的处罚。这对阿里巴巴而言损失最小,对京东而言仍可能挽回用户增长失速的局面。相应的反垄断执法阻力也会比较小,论证难度低。
在工商系统反垄断执法实践中,湖南工商部门曾在2016年查处湖南盐业股份有限公司永州市分公司滥用市场支配地位搭售案时,为《反垄断法》第四十五条树立了重要的适用标准。在该案处罚决定中,获得国家工商总局执法授权的湖南省工商局公开、明确地说明了拒绝该公司申请以整改换取中止反垄断调查的理由:“本案中,当事人强制搭售行为的时间持续长、范围广,对其零售商和消费者利益已经产生了实际损害,事实上当事人无法消除该行为的危害后果。”

但是,到2018年末,在涉及阿里巴巴具备市场支配地位的证据越发明显的背景下,尤其是其已经对京东等竞争对手在相关细分市场产生难以逆转的影响时,国家工商在总局若再适用《反垄断法》第四十五条,免于处罚阿里巴巴,就难免引发公众的质疑。因为,从2015年末至2018年,阿里巴巴集团旗下天猫平台涉嫌限制或变相限制入驻商户与其竞争对手合作的措施已经满足了“时间持续长、范围广”的要件,对竞争对手和入驻商户的经营自由都产生了实际损害。同时阿里巴巴难以证明,对入驻商户的“二选一”限制措施,长远来看是对消费者有利的。
因为,商户牺牲了在京东等平台的前期投入,专注于天猫后,需要通过提高营收以弥补在其他平台白白浪费的这些沉没成本。所以,虽然在促销活动期间,平台商户可以通过降价、跨店减免之类多种促销措施让消费者获得一些实惠,但是在促销活动结束后,这些商户难免会更大幅度地调高产品价格。而通过要求商户在促销期间与天猫开展排他性合作和跨店满减促销,平台往往可以在短期内透支消费者对一些消费品的购买力,从而一方面刺激本平台的营收增长,另一方面排挤竞争对手同期的营收增长空间。刺激竞争对手不得不通过提高自营商品价格、对入驻商户的服务价格来维持营收增长,这客观上又为天猫平台相关自营商品和服务收费跟随涨价提供了空间。
而无论直接的商品涨价,还是间接通过商户把平台服务费上涨部分转嫁给消费者,从长远看对消费者都是不利的。
根据《南方都市报》2018年12月26日发布的《中国互联网行业竞争与垄断观察报告(2008—2018)》(征求意见稿),对阿里巴巴涉嫌滥用市场支配地位限制入驻商户与竞争对手开展合作的行为,京东已经转而求助于民事诉讼。但是司法机关即便立案,相关审理工作也可能持续多年,最终即便京东胜诉,也可能“为时已晚”。
不排除京东会选择通过起诉国家市场监督管理总局不作为,来争取后者在受理举报三年多后,正式对阿里巴巴展开反垄断调查。不过,如果阿里巴巴已经依据《电子商务法》第三十五条自查自纠,或者早已事实上放弃了限制入驻商户与竞争对手开展合作的各类措施,并积极配合反垄断执法调查,那么对阿里巴巴的反垄断处罚也将因此而减轻。
但不论如何,相较于阿里巴巴,京东在互联网下半场已经处于严重不利地位,短期内将难以再对阿里巴巴在电商领域的市场支配地位构成威胁。
从“二选一”、“总经销”到“二选二”
相较于查处难度较大的阿里巴巴“二选一”案,美团在外卖业务方面要求入驻商户与其达成排他性合作协议的举动,比较容易适用《反垄断法》进行查处。


这一方面是因为,在很多城市的外卖市场,美团的市场份额明显超过50%,这符合《反垄断法》有关推定市场支配地位的规定。另一方面,尽管美团要求商户与其达成排他性合作协议,并提高了佣金,但仍有大量商户留在美团这个平台,这客观上也反映了美团对这些商户的锁定效应,和在相关城市外卖平台市场控制相关服务定价的能力。
更重要的是,美团所谓“通过提高佣金加速外卖商户优胜劣汰”的抗辩理由,与美团平台长期容留未合规的外卖商家,一再被各地市场监管部门敦促清理却迟迟未能完成整改的事实形成了强烈反差。一家不惜让广大消费者承受食品安全风险,也要容留不合规外卖商家,由此提高自身订单量和上市估值的电商平台,很难让外界信服,其相关举措是要诚意提高消费者福利,尤其是在上涨的佣金最终都会转嫁给消费者的情况下。
此外,市场上出现了《电子商务法》根本无法直接干预的特殊形式的“二选一”。例如,携程与大量高星标酒店签订了全国总经销协议,使得美团、飞猪等竞争对手难以在利润更高的高星标酒店市场与之开展有效竞争。类似的是,腾讯与全球三大唱片公司等签订了音乐版权独家授权协议,使得网易音乐、虾米音乐等竞争对手不得不与腾讯音乐签订转授权协议,向腾讯交纳相关版权许可费,变相为腾讯打工。这样的限制竞争协议显然会制约互联网经济的健康发展,固化互联网下半场已有的市场格局。


最后,在移动市场支付领域,蚂蚁金服的支付宝已经和腾讯微信支付形成共同市场支配格局。用户往往会同时使用这两种移动支付方式,这样,局面俨然已经从“二选一”变为“二选二”了。在这样的条件下,微信支付与支付宝先后对用户提现进行收费,客观上都没有影响它们的市场份额和用户增长。
如果中国反垄断执法机构继续像过去十年一样观望下去,上述情况可能继续贯穿互联网下半场。

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